• “三包一靠”的法律區別及法律處理是什么

    訪客 法律咨詢 2019-11-26 15:53:05

    “三包一靠”的法律區別及法律處理

    三包一靠”的法律區別

    1、分包、轉包、內包、掛靠的區別

    分包可以是合法的,也可以是違法的,分包不合法稱為“違法分包”。合法分包的內容是分包除主體結構施工外的部分工程,承包人要對分包工程進行現場管理;需要分包工程承包人具有資質才是有效的。二次分包屬于違法分包,肢解分包則名為分包實為轉包。

    轉包則沒有合法與否的分別,轉包沒有“違法轉包”一說,所有都是“非法轉包”。轉包的對象是轉包人之外的“他人”或“第三人”,轉包的內容是全部工程,轉包人則不對工程進行管理,無論轉承包人是否具有資質,都是無效的。

    內包合法的經營手段;內包的對象則是承包人的內設機構或分支機構,內包情況下,承包人要對工程進行管理并承擔責任。

    掛靠也是違法的,關系中,因為是屬于借名行為,一般在對外關系上表現為發包人與被掛靠人之間的關系,掛靠人一般以被掛靠人的名義進行活動。掛靠關系中,掛靠人一般是無資質或資質條件不夠的單位或個人。

    “三包一靠”的法律區別及法律處理

     

    “三包一靠”的法律處理

    合法分包和內包屬于法律允許的經營行為,因此,對于合法分包和內包應認定為有效并依照合同的約定進行處理。違法分包、非法轉包和掛靠是法律明確禁止的行為,對此,法律明確規定這三種行為無效。同時,根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第4條的規定,承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效,人民法院可以收繳當事人已經取得的非法所得。

    在結算問題上,根據《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第20條的規定,轉包、掛靠簽訂的建設工程合同被確認無效后,應按實際施工人的建筑資質等級結算工程款,但對施工人主張的工程結算中有關計劃利潤部分的請求可不予支持。根據實務中的慣例,違法分包合同的結算也可參照以上規定進行。至于違法分包、非法轉包、掛靠的行政、刑事責任問題,《建筑法》及《建設工程質量管理條例》作出了具體規定。總結起來主要有罰款、降低或吊銷資質、停業整頓、吊銷營業執照、取締、沒收違法所得、構成犯罪追究刑事責任。

    《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》中的處罰規定:對認定有轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位,可依法限制其參加工程投標活動、承攬新的工程項目,并對其企業資質是否滿足資質標準條件進行核查,對達不到資質標準要求的限期整改,整改后仍達不到要求的,資質審批機關撤回其資質證書。

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